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上海bwin周先聪:关于《基础设施和公共 服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》的几点思考

过去三年多,政府和社会资本合作模式得到了有效的推广和实施,在立法研究、政策制定、操作指导、项目落地等方面取得了前所未有的成绩,我国一跃成为全球PPP项目体量第一大国。然而, PPP模式在实践中依然面临着观念转变不到位、改革发展不平衡、民营资本不积极、项目实施不规范、法律保障不健全、政策衔接不顺畅等亟待解决的问题和挑战。因此,出台更高层级的专门的行政法规或法律,加强PPP生态环境建设迫在眉睫。

7月21日,在PPP业界翘首期盼之下,由国务院法制办、国家发展改革委和财政部起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》对外公布。PPP条例(征求建议稿)的公布,符合业界“先条例,再法律”立法路径的预期。总体来看,PPP条例(征求建议稿)是“应时而立”、“因势而立”,从法律环境、政策环境、市场环境、信用环境等方面都提出了诸多创新的解决方案,但同时也有一些值得商榷的地方,需要进一步修改完善。笔者本着求全责备的精神,对PPP条例(征求意见稿)的亮点与问题作一个粗浅的归纳。

一、主要亮点

(一)坚持了问题导向。PPP条例(征求建议稿)总共出现了9处“不得”的表述,实际上都是为了有针对性地解决PPP实践中存在的突出问题。如第十八条,“合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失,不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保”。这是用立法的形式再次强调了“财预(2017)50号”关于“政府回购、固定承诺、违规担保”等禁止性规定。再如第十九条,合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。”事实上,项目公司对外投资其他项目屡见不鲜,导致项目隐形风险集聚。

(二)化解了各方疑虑。一方面,针对PPP项目非公有制社会资本PPP项目参与少、壁垒高的痛点,PPP条例(征求意见稿)在一定程度上和一定范围内增强社会资本方特别是非公有制社会资本方的投资信心。如第六条第二款强调,任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目。”再如第四十三条,“政府及其有关部门排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与政府和社会资本合作的,由上一级机关责令改正;情节严重的,对负有责任的领导人员和其他直接责任人员依法给予处分。”当然,政府所担心的“社会资本中途退出而政府被迫回购项目规模不断扩大而影响财政的可持续性社会资本进入后增加政府监管难度”等问题也得到了较好解决,如第二十六条、第三十条等规定也让政府吃到了“定心丸”

(三)强化了政府信用。PPP模式成功与否,关键在于政府和社会资本方的履约能力,而政府履约及诚信问题则更为关键、也更为复杂。PPP条例(征求意见稿)针对政府的信用问题,提出了一些约束性规定。如第四条国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施,支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式。”再如第二十条第二款明确规定,“合作项目协议的履行,不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。”这些规定都体现了“大力推进法治政府和政务诚信建设”的精神。

(四)明确了法律适用。关于PPP争议解决的法律适用问题,法律界颇有争议。 PPP项目中,政府作为合同方以及行政监管方的双重身份,必然导致PPP合同项下的特定争议具有行政争议的色彩,或直接被民事法院或仲裁庭拒绝受理。对此,PPP条例(征求建议稿)发出了比较清晰的信号,如第四十条,因合作项目协议履行发生的争议,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”第四十一条,“对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为,社会资本方认为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”这些规定针对有关PPP合同是否属于平等主体之间的民事合同PPP 合同项下是否有特定争议需要通过行政诉讼的方式加以解决等问题给出了非常明确的说法。

二、商榷之处

(一)关于条例的名称。条例的名称为《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》,是不是包含着将PPP分为基础设施和公共服务两个领域的意思?那么,如何划分这两个领域,势必导致有关主管部门的权力之争。笔者认为,所有PPP项目的落脚点都是为了提高公共服务供给的质量和效率,基础设施项目也不例外,比如修路建桥就是为公众提供交通便利服务。此外,从《国务院关于印发国家基本公共服务体系“十二五”规划的通知》(国发〔2012〕29号)、《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(国办发〔2015〕42号)的表述来看,广义的公共服务范畴比基础设施大的多,基础设施供给也就是公共服务供给的一种类型。因此,条例的名称叫《公共服务领域政府和社会资本合作条例》更为合适,对于《条例》的行文也无不妥。

(二)关于社会资本方的定义。PPP条例(征求建议稿)将社会资本方定义为“依法设立、具有投资、建设、运营能力的企业”,过于模糊和宽泛,与此前的有关定义或表述也不同:财政部113号文是“已建立现代企业制度的境内外企业法人,但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。”国办42号文“平台公司与政府脱钩,进行市场化改制,健全完善公司治理结构,已经建立现代企业制度、实现市场化运营的,在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下,可作为社会资本”。若按PPP条例(征求建议稿)的定义,政府平台公司完全符合社会资本方要求。这些平台公司马上可以摇身一变,替政府变相融资甚至连个马甲都不用换了。

(三)关于对非公有制社会资本方的支持。PPP条例(征求建议稿)第四条,是此次最为民营资本“点赞”的规定:“国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目。”第一款关于“平等保护”的规定无可厚非,第二款虽然规定“不得排斥或者限制”,但规定的本身是对第一款的重复,还有“矮化”非公有制社会资本方之嫌。笔者认为,“平等保护”的同时还要“鼓励支持”,建议“任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目”修改为“鼓励支持和引导非公有制社会资本方依法参与合作项目任何单位和个人不得排斥或者限制”。

(四)关于管理体制的问题。总的看来,PPP条例(征求建议稿)在刻意回避这个问题。PPP条例(征求建议稿)规定国务院有关部门在各自职责范围内,负责政府和社会资本合作的指导和监督”可见,当前各部门出台的规章政策相互有重合冲突甚至矛盾的现状还可能继续存在;有关政府和社会资本合作的综合性管理措施,由有关部门共同制定”,这必将造成各部门的规章、政策之间衔接不畅和政出多门;此外,还提出建立政府和社会资本合作工作协调机制,及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题但是PPP的问题和困难是常态也是不断变化的,对PPP的组织领导和统筹协调,如果明确一个牵头方,这种协调机制难以建立作用也是难以发挥的。

(五)关于项目实施方案的意见征求。PPP项目的价值观最终体现为公共服务的提质增效,是让社会公众分享到PPP带来的“红利”。项目能否实施,实施是否成功,社会公众理应有话语权。但是条例(征求意见稿)没有赋予和尊重社会公众这方面的权利。比如,第十条仅仅规定,PPP项目实施方案应征求潜在社会资本的意见这是不全面的也是不合理的。实践中,很多地方在拟定项目实施方案时,特别是污水处理、环境整治等项目,都征求了社会公众的意见,并把公众的合理建议采纳到合作方案中。因此,建议将该条第二款修改为“有关主管部门拟订合作项目实施方案,应当征求潜在的社会资本方和项目所在地社会公众的意见”。

(六)关于物有所值评价问题。条例(征求意见稿)明确,涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的,应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估但没有要求进行物有所值评价。虽然物有所值在有些地方被“念歪了经”,形式主义比较严重,业界有些人对物有所值颇有微辞。但是,物有所值是国际上普遍采用的一种评价传统上由政府提供的公共服务是否可运用PPP模式的评估体系。在PPP模式中不提物有所值,我们就没有国际交流的语言基础。更重要的是,物有所值是一种导向,就是公共利益优先,就是公共服务的提质增效,无论是政府侧,还是市场侧都要时刻关注合作项目全生命周期的“物有所值”。因此在条例中,物有所值评价不能简化,更不能取消。

(七)关于政府实施机构。各部门对政府实施机构的规定略有不同。财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金[2014]113 号)要求,“政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为实施机构”。国家发展改革委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724 号)规定按照地方政府的相关要求,明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构,作为政府授权的项目实施机构。”而条例(征求意见稿)规定,政府实施机构可以是“相关部门、单位”,是否意味着国有企业、政府平台公司可以作为政府实施机构?笔者认为,从“平等保护”和公平公正的角度出发,国有企业、政府平台公司不能作为政府实施机构,不得作为政府方签署PPP项目合同,但是可以代表政府签署其他合同,如作为政府方代表与社会资本方签署股东协议。

(八)关于社会资本方选择方式。2014年12月,财政部《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014〕215号)明确“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点,依法选择适当的采购方式。”而条例(征求意见稿)对此进行了调整,强调了竞争性方式,包括招标和竞争性谈判等个问题值得考虑或者明确,采用竞争性方式是否排斥了单一来源采购方式?另外,竞争性谈判单纯以“符合采购要求、质量和服务相等且报价最低的原则”的报价导向评审,是否适应所有的PPP项目?笔者认为,竞争性磋商是将竞争性谈判的价格最低导向原则改为综合评分最高导向原则,这更加契合复杂的PPP项目特点,应该在条例中体现出来。

(九)关于项目公司的设立。条例(征求意见稿)第十四条规定,设立专门负责实施合作项目的公司的,合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。”据此可推定,条例并没有要求PPP项目必须成立项目公司;结合其他条款也可以推定,条例也没有要求PPP项目政府一定要入股项目公司。实践中,PPP项目要不要成立项目公司,需要综合考虑风险管控、税务筹划、融资需求、利益分配等要素;政府要不要入股项目公司也会从政府补贴、增信措施、监管考核、融资协助等方面统筹考虑。实际中,绝大部分PPP项目成立了项目公司,政府也持有项目公司一定股权。笔者建议,为便于项目全生命周期的监督管理、运营服务,条例应把PPP项目成立项目公司、政府入股作为一般要求,把不成立项目公司、政府不入股作为例外情况。

(十)关于PPP项目的性质问题。国务院《投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)规定,投资体制应落实“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的基本原则,并根据此原则将政府在投资项目中的管理制度分为审批制、核准制和备案制三种。那么,PPP项目属于政府投资项目,还是企业投资项目还是二者兼具具体如何界定这个问题关系到特定PPP项目是履行审批程序还是核准程序,也关系到PPP项目的立项和报建责任主体,对此条例应该有一个明确的说法。

(十一)关于“两标并一标”问题。关于PPP业界普遍关注的“两标并一标”问题,条例(征求意见稿)也给予了回应:“实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务,社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供,且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的,可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。”一直以来,“两标并一标”的法律依据尚不完备,但从提高社会资本方积极性和降低交易成本等角度出发,多数是支持“两标并一标”行为的。但是,“两标并一标”如何与《政府采购法》《招标投标法》衔接?是否适合所有PPP项目?要不要正面清单?如何规范?怎么监管?而条例(征求意见稿)仅仅是原则性同意“两标并一标”这一行为,可能对上述问题选择性的忽略了。

(十二)关于项目公司股权变更的限制。一般情况下,很多项目实施方案都对项目公司的股权实行了期限锁定的安排,主要是建设期和运营期的前几年,但是也都或多或少留有余地。条例(征求意见稿)第二十六条明确规定建设期内社会资本方不得转让其持有的项目公司股权”。笔者认为,该规定过于一刀切”。在实际操作中,比如基金一般是在项目公司成立以后通过股权转让或增资扩股的形式才进入项目公司,因此,对项目公司融资方面的股权转让是否可例外规定

(十三)关于政府与社会资本公平对待问题。条例(征求意见稿)在这个问题上缺乏一些坦然面对的诚意。比如第二十七条明确了PPP项目可以提前终止合作项目协议的三种情形不可抗力因社会资本方严重违约,危害公共利益依法征收、征用。强调了社会资本违约情况,而对政府违约情况却没有说明,如何赔偿,是否可以提前终止都没有明确。此外,第二十八条规定,因社会资本方原因致使设施、设备和其他财产的价值非正常减损或者使用寿命减少的,应当根据合作项目协议约定,相应扣减社会资本方的收益或者由社会资本方以其他方式补偿。”那么,因为政府原因导致上述情况,该如何处理?要不要给项目公司赔偿或补偿?也没有明确说明。再如,第三十五条规定社会资本方、中介机构、项目公司及从业人员的失信行为要纳入全国统一的信用信息共享交换平台,那么政府违约、败诉等失信信息是否也应该纳入其中呢?其实,社会资本方对政府违约的担忧是造成PPP项目落地难的主要原因。

(十四)关于法律责任。条例(征求意见稿)关于法律责任的规定是具有重要意义的政府一方面作为PPP合同的主体是民事主体另一方面作为公共管理的主体是行政主体,不同主体对应不同的法律责任,而条例(征求意见稿)是行政责任说的多,民事责任说的少,笔者建议有关民事责任也可以采用列举加兜底条款的形式进行规范。条例第十八条规定违反本条例规定,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任”,这条规定含义模糊,是政府和社会资本方彼此给对方造成的损失,还是两者因合作争议给所服务的第三方(社会公众)造成的损失呢?如果两者因合作争议给所服务的第三方(社会公众)造成的损失,那么两者之间有无连带赔偿责任呢?希望条例能够予以具体说明。

(十五)关于存量项目问题。7月5日,国务院常务会议要求“拿出更多优质资产,通过政府与社会资本合作模式引入各类投资,回收资金继续用于新的基础设施和公用事业建设,实现良性循环”。为贯彻这一精神,针对当前我国已实施PPP项目中新建项目多、存量项目少的问题,国家发展改革委印发了《关于加快运用PPP模式盘活基础设施存量资产有关工作的通知》。可以说,将来采用PPP模式“盘活存量、以存带增、增存结合”的做法会越来越普遍。而条例(征求意见稿)仅用第四十九条笼统规定采用政府和社会资本合作模式运营已有基础设施和公共服务项目的,适用本条例的有关规定。”显得非常单薄,可操作性也不强。笔者建议单设一章,对存量PPP项目的资产属性、资产评估、资产转让、从业人员处置等问题进行原则性规定。

(十六)关于中介机构的规定。条例(征求意见稿)对PPP中介机构的规定是整体缺失的。笔者认为这是不妥当的,第一个P(政府)与第二个P(社会资本方)如何实现第三个P(合作关系),前两个P守法、诚信固然重要,但是没有咨询机构、招标代理机构、律师事务所、会计师事务所等中介机构,第三个P(合作关系)往往是空中楼阁、虚无缥缈的。专业、合格的PPP中介机构是PPP项目规范实施和顺利开展的重要智力支撑,是PPP改革得以有效推进的重要参与力量。2017年3月,财政部出台《政府和社会资本合作(PPP)咨询机构库管理暂行办法》,说明有关方面已经在正视这个问题。此外,当前PPP中介机构乱象丛生、鱼龙混杂也是客观存在的,因此在条例中单设一章对中介机构的准入资质、专业水平、自律要求等进行规定是非常有必要的。

 

(周先聪,上海bwin投资管理有限公司副总经理邮箱:zxc2000@sina.com



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